深度分析百度诉360不正当竞争案件一审判决

2013年4月26日，北京市第一中级人民法院公开宣判：在百度公司诉360不正当竞争案件中，360针对百度实施的“对搜索结果的插标”行为和“劫持百度搜索框流量”行为均被判定为不正当竞争行为，该公司共应赔偿百度公司经济损失人民币四十万元和诉讼支出五万元。

从2001年起，每年的4月26日被定为“世界知识产权日”。北京市第一中级人民法院会在这一天将具有重大影响的、具有典型意义和借鉴意义的案件进行判决。法院挑选这个时间对百度诉360不正当竞争纠纷案进行判决，其意义显而易见。

一、案件基本情况

根据判决认定的事实，本次诉讼纠纷主要围绕360公司的如下两个行为：

1.对百度搜索结果实施的插标行为

判决书认定，在用户使用百度搜索时，360公司运营的360 安全卫士在原告网站搜索结果页面上有选择的插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。该功能即便在用户选择关闭后，仍然会继续在百度搜索结果上插标。当用户点击该标记后还会弹出360网盾提示页面，页面中提示“忽略警告、继续访问”与“我要安全上网”两个选项，点击“我要安全上网”后，即出现360浏览器的宣传介绍页面，向用户推广其浏览器，以获取用户的安装使用。

值得注意的是，360安全卫士上述插标行为只针对百度搜索引擎的搜索结果，对于google等其他搜索引擎，即使存在完全相同的搜索结果，也不会被插标。由此可见，这个插标功能是专门针对百度搜索来开发和运营的。

2.劫持百度搜索框流量的行为

判决书认定，360还改变用户在hao360网址导航站的百度搜索框的内容，设置360自己的下拉提示词，并且在用户点击该提示词后将用户访问导向到360控制的相关网站。

法院经过审理后在一审判决中认定，360公司实施的上述两个行为，违反了诚实信用原则，构成对竞争对手的搭便车行为，并判令被告360公司停止不正当竞争行为、连续刊登消除影响声明并赔偿原告经济损失和诉讼支出。

二、新瓶装旧酒，结合本案深入分析不正当竞争法律问题

在刚刚过去的4月14日召开的国际知识产权南湖论坛上，笔者作为律师代表做了《互联网不正当竞争案件的新趋势和新问题》的主体演讲。笔者在演讲中已经表达了这样的观点——虽然互联网中的新技术和新商业模式不断涌现，进而也产生了很多新类型的不正当竞争行为，但是，这些新类型的不正当竞争行为无非是“新瓶装旧酒”，其本质并未发生根本改变。纵观近年来的互联网不正当竞争案件，仍然是围绕着“违反公认的商业道德”、“违反诚实信用原则”、“搭便车”等判断原则来进行裁决的。

在研究互联网不正当竞争法律问题时，360公司是一个具有标本意义的公司。这不仅是因为该公司已经先后被判决多次构成不正当竞争行为——相关媒体报道总结称，360已经遭遇了“十连败”（中国日报 http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/dfkeji/2013-04-26/content_8874573.html），也因为该公司的多次不正当竞争行为种类多样，几乎涵盖了目前互联网公司之间可能发生的所有新型不正当竞争情况。

经过研究，笔者发现360的每次不正当竞争行为，虽然表现形式各不相同，但是均离不开“违反公认的商业道德”、“违反诚实信用原则”、“搭便车”等关键词。仅就刚刚判决的南北两个案件简要分析：

刚刚过去的4月25日，广东省高级人民法院对腾讯诉360不正当竞争案进行宣判，360被判赔偿500万元，这是中国互联网企业诉讼中最大的赔偿金额。法院认为360以”保护用户利益”为名推出扣扣保镖软件，诋毁QQ软件性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，此举违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争

具体到百度诉360不正当竞争案件中，一审法院明确列举了360违反诚实信用原则、违反公认的商业道德、“搭便车”之情形：

1. 在未经其他经营者（此处指百度）许可的情况下，仅以单方的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注，对他人向用户提供的服务内容进行了改变，该行为应当被法律予以禁止。

2.被告的360 安全卫士有选择的仅针对原告网站搜索结果页面上进行了插标?对例如google的其他搜索引擎网站的结果页面却没有进行插标，即使搜索结果对应的为同一个网站，被告的360 安全卫士也进行了区别对待。该种区别对待的行为违反了《反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则。

3.被告的360 安全卫士作为安全软件，其经营模式应当以向用户发出警示或保护为限。但在本案中，被告不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360 安全浏览器，其插标和引导行为系通过利用原告搜索引擎服务对其浏览器产品进行了推广，属于明显的搭便车行为。

4.在本案中，被告擅自改变原告在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，并且采用增加文字介绍、设置背景颜色等方式，甚至在用户设置了其他搜索方向，依然插入了与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的被告的影视、游戏等页面，进行获得更多的用户访问量，以便谋取不正当的利益，属于明显的搭便车行为。

5.即使点击下拉提示词，亦应当进入原告网站针对所点击的下拉提示词作为关键字的搜索结果页面。但是，在本案中，点击被告擅自插入的下拉提示词，并没有进入原告搜索引擎的搜索结果页咽?而是直接进入被告的影视、游戏等页面，甚至网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时也会进入被告的相关网页，该事实进一步表明被告搭便车的意图非常明显。

6.被告行为不仅不正当的获取了相关利益，亦有可能因为引导用户更多的访问与其搜索目的完全不同的页面，从而挫伤用户继续使用原告搜索引擎服务的积极性，或者使用户产生对原告所提供的搜索服务的负面评价，进而对原告的经营造成不利影响。

上述案例中的判决都明确的给出了这样一个结论：

互联网从业公司要坚守公认的商业道德和诚实信用原则，禁止任何公司突破法律底线对其他公司实施不正当竞争行为，即使其高举“颠覆式创新”、“打破垄断”等任何大旗，其“损人利己”、“搭便车”的行为也要受到法律的否定！希望互联网从业公司能够以此为戒，以法律法规和公认的商业道德约束自己的言行，用实际行动促进互联网秩序的健康发展。果然如此，善莫大焉！

三、维护互联网健康秩序，加强行业监管迫在眉睫

此次百度诉360不正当竞争案件一审历时一年有余，人民法院作出的一审判决书长达40页。如果360不服此判决而提起上诉，二审又可能经历数月时间，并耗费更多司法资源。虽然人民法院可以通过判决书鞭辟入里分析案件是非曲直并达到定纷止争的效果，并且具有司法的最终权威，但是，由于司法程序的审理流程过于复杂和谨慎，从而会拖慢互联网纠纷的解决时间。

在互联网竞争环境中，市场主体的竞争优势此起彼伏，快速交替。部分互联网公司肆意对他人实施不正当竞争行为往往无法得到及时制止，从而造成不可挽回的后果。特别是一些装机量大，权限高的安全软件经营者，其可以通过控制用户电脑实施针对竞争对手的毁灭性打击，从而实现自己的特定经济利益。这种不正当竞争行为的受害公司，往往在较短时间就被迫害出局，等不到司法判决生效的那一天。

与此同时，广大用户由于缺乏足够的安全知识和判断能力，较易受到软件厂商的误导、欺骗和操纵，其电脑控制权、软件选择权、隐私信息访问权限等全部落入部分安全软件厂商手中。一旦此类软件厂商出现不诚信行为，用户的利益势必无法保证。

事实表明，单纯依靠司法诉讼来制止互联网侵权行为是不够的，迫切需要行业监管机构利用政府职权，及时启动行政调查和处罚程序，以及时发现、认定和制止严重的不正当竞争行为，维护正常的互联网经营秩序和用户的合法权益。2011年12月，工信部曾经主持制定了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，明确了互联网厂商的行为准则，并且赋予各级电信管理机构以一定的行政处罚权力。接下来，我们期盼着电信管理机构能够及时行使法定权利，履行监督管理职责，严厉整顿互联网市场秩序，保护互联网从业公司及广大用户的合法权益。

黄金蛋白的质量超乎想象，养鱼喂好料就是黄金蛋白
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1 W. M' m/ c) u2 J: h记天门黄金蛋白客户 高黎明
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' Z; x: O9 @% `. q# @“年初，预计的饵料系数是1.6，最后出鱼的时候是1.48。而且鱼的品相也好、耐运输，还提前出鱼，赶在鱼价较高时卖了出去”。说起今年黄金蛋白饲料的品质，高老板赞不绝口。

' ?5 `. p' h5 V4 Q8 d; J高老板说，2007年之前，他一直帮别人养鱼。不过，从那以后，他就自己开始养鱼，在养鱼的过程中，鱼料用过很多。“好饲料，用了心里就明白了。尤其是黄金蛋白饲料，用了心里很踏实”。

1 ?) A$ o7 @' [0 f3 f& x在高老板今年用黄金蛋白饲料养殖的8亩多鱼塘内，一共出鱼18000多斤，亩利润实现了较大幅度的上升。“鱼价在随时变化，能够在价格理想的时候出鱼不单单是能够赚到钱，更能从另外一方面反映饲料品质的高低。黄金蛋白，在这方面做得很好，出鱼的品质也较好，市场反响不错”。
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黄金蛋白让鱼的体质更好
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) \5 m- V" ^0 a( h* Z记黄潭黄金蛋白客户 马应龙
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“饵料系数低，拉鱼不掉鳞，体态匀称，体质也好。”这是黄潭黄金蛋白客户马应龙对于黄金蛋白饲料的评价。

$ _4 Z$ F3 G, E3 u5 x& {( q马应龙是大中生技在黄潭区的一名客户，到今年已经是第二个年头跟大中生技合作了“养了8年鱼，只见到大中生技现在做到了”。谈到今年的养殖成果，马老板给黄金蛋白给予了很高的评价。
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9 U5 `" I% Q% D- \* @在今年卖鱼的季节，马老板出鱼4万多斤，而且原来需要较长时间才能出的花白鲢在今年都出塘了。同时，随着黄金蛋白调水的显著效果，极大的改善了马老板鱼塘的水体环境，缩短了鱼的生长周期。
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( q6 f4 b' K5 v" a- U2 C4 s“喂了黄金蛋白，鱼的体质、抗病等能力都得到了提高，卖鱼也较顺利”。马老板说，明年他还与大中生技携手，在养殖效益的提升上更进一步。
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6 x/ K, b8 H$ A. a你养的鱼出乎我的预料
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记荆门黄金蛋白客户 吴少强
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) {) d# u# E  E/ }8 U5 \+ u“我今年是第一年养鱼，在很多经验上不足。当我的父亲看见我出鱼时，他说，‘你养的鱼出乎我的预料。’”吴老板介绍，他的父亲已经养鱼几十年了，今年他们买的鱼苗在规格和放养时间上几乎是一致的，“不过，我出鱼要早很多。”
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: F2 @2 W; M* X8 {: v　吴老板说，由于从事养鱼的时间很短，在饲料的选择上，他很谨慎。“你们不是在网络上做了广告吗?网络上那个广告的印象很深刻，因此，我觉得黄金蛋白饲料肯定可靠，就选择了黄金蛋白。从实效对比来看，黄金蛋白的确很好”。

/ O0 D9 ^4 L4 o“2015年，我要把塘增加到100亩，还要投入30万改进设备。特别是微孔增氧，必须整”。吴老板说，来年，他还要在养殖模式、技术上与大中生技紧密合作。
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　只选对的饲料喂鱼
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# S! d; `! N) g, S  G$ {　记洪湖黄金蛋白客户 雷必万

　“雷老板，你看嘛，你的名字都是‘必成亿万富翁’”。在采访前，与记者一起拜访雷老板的黄金蛋白客户代表与雷老板开了一个风趣的玩笑。不过，这个玩笑确实是雷老板用上黄金蛋白饲料之后的真实写照：饵料系数低了，鱼的长势和品相都好了。

; d$ A2 W8 x. y  q　在雷老板30年的从业经历中，对于养鱼用料首选的是品质。“品质好的饲料，鱼肯吃，鱼的成活率高，而且长出来的鱼在体型、耐运输等方面都很好。”

　据了解，雷老板在洪湖已经养鱼17年，用过自配料，也用过其他饲料。“但是，与黄金蛋白相比，养殖效果都不理想。此外，黄金蛋白的调水作用也非常实用。明年，在用料、调水的使用上，我与大中生技的合作还将更亲密”。
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% D. I- a  j. }养鱼 选好饲料最重要

& b6 E7 i; y$ `: S记京山黄金蛋白客户 余慎权
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“养鱼，选好饲料最重要。”今年，已经养鱼50多年的余老板对于如何养鱼深有体会。
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0 _& z- p6 n2 _- g7 @“黄金蛋白料喂出来的鱼，整体感观和生长速度都很好。并且黄金蛋白饲料对水体的调节作用，按时出鱼也就很自然了”。余老板说，他从2013年开始与湖北大中生技科技有限公司合作，到2014年卖鱼时，出鱼的整体效果都不错。

余老板表示，只有得到市场的认可，为养殖户创造稳定收益的好料才是养殖户的首选。“所以，黄金蛋白料是好样的!”

亩产利润净增1000余元
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8 ]. _7 A- C# W4 a9 }8 C; c记汉川黄金蛋白客户 张发枝

“一般，一亩塘就挣个2000多元，但是今年一亩能够挣到3000多”。
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在汉川，张老板的塘今年出了“奇迹”，亩利润蹭蹭地往上涨。而说起创造“奇迹”的缘由时，张老板说，除了自己善于接受新的养殖模式与技术之外，“更多的还是要感谢大中生技出品的黄金蛋白，是大中生技高质量的饲料和技术让我有了好的养殖效益”。

0 U+ ]* V2 n! i) X张老板说，今年大中生技的服务人员在用料规划、调水产品等上面给了他很多建议。“这些诚恳的建议，我都接受了。因此，塘里的鱼也能够多吃了，长势也较好。8月份出鱼也就顺理成章，也就卖了一个好价。接下来，我将更好的与黄金蛋白合作”。
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8 Y' `/ n4 N0 E( h1 e湖北大中生物科技有限公司主要生产功能性的发酵豆粕、酵素等饲料添加剂，其技术源于台湾。是高温发酵菌种，改良传统发酵产品的不稳定性。内含有大量维生素与矿物质，有十多种有益微生物所构成的高蛋白微生物发酵饲料添加剂。生物发酵饲料能有效提高畜禽的消化能力和免疫力，并以植物性蛋白取代鱼粉，使之吸收完全，目前黄金蛋白的价格不到鱼粉价格的一半，黄金蛋白由于里面含有高温活性菌种和多醣体，更容易消化水产及畜禽健康且降低料肉比，从而节省成本。
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